viernes, marzo 31, 2006
Videito
Todavía no manejo esto de postear directamente un video dentro del blog, así que dejo el link. Es un solo mayormente improvisado que grabé sobre la base de un tema mío. Hay partes que salieron cualquier cosa. La calidad ya era mala antes de subirlo; google la empeoró. Pero al menos carga rápido (y para la dicha de algunos, también termina rápido).
jueves, marzo 30, 2006
Nueva nueva adquisición
El vil imperio británico me sigue subyugando, justamente a través del producto de una de sus colonias: Escocia.
Compré un Clan Campbell 12 years. Había probado el común con muy buen resultado (por ahí debe andar el post) y de este no obtuve menos. La calidad y complejidad sobrevenientes con el añejamiento refinaron el whisky al punto de adquirir éste una variedad de sabores que aún estoy identificando.
miércoles, marzo 29, 2006
La fiesta noventista
Encontré esta noticia vieja de cómo competían los whiskies en los 90´s cuando desembarcaron. Algunos datos interesantes:
-El 14% de ventas mundiales de bebidas espirituosas (en esa época) eran de Vodka. El 12% de whiskies y el 14% de otros whiskeys (canadiense, americano).
-Francia es el primer consumidor mundial de whisky. Argentina ocupa un honorable octavo lugar.
Multinacionales malvadas! Dejen de traer su veneno a nuestro país. Acaso lo hacen aprovechandose vilmente de la ignorancia del pueblo, tornándolo más inculto con su inicuo elixir; gente que queda proclive a beber esta acaramelada fantasía del buen vivir, herencia de los grandes maestros escoceses cuya lucha por la independencia y el perfeccionamiento del whisky le valió a su obra el mote reconocible de scotch y no de english. Carry on Allied domecq y Pernod Ricard!
-El 14% de ventas mundiales de bebidas espirituosas (en esa época) eran de Vodka. El 12% de whiskies y el 14% de otros whiskeys (canadiense, americano).
-Francia es el primer consumidor mundial de whisky. Argentina ocupa un honorable octavo lugar.
Multinacionales malvadas! Dejen de traer su veneno a nuestro país. Acaso lo hacen aprovechandose vilmente de la ignorancia del pueblo, tornándolo más inculto con su inicuo elixir; gente que queda proclive a beber esta acaramelada fantasía del buen vivir, herencia de los grandes maestros escoceses cuya lucha por la independencia y el perfeccionamiento del whisky le valió a su obra el mote reconocible de scotch y no de english. Carry on Allied domecq y Pernod Ricard!
sábado, marzo 25, 2006
Dos izquierdas
Habiendo terminado esta fecha festiva, podemos pasar algo en limpio. Como hubiera dicho apócrifamente el ingeniero en demoliciones Derrida, "manos a la obra que hay mucho por deconstruir".
Ayer se armó algún tumulto tras la lectura del documento en donde el gobierno queda como el más criticado. Enseguida varios de los organizadores del acto quisieron despegarse, aclarando que no adherían a la proclama. La divergencia admite varias lecturas:
Por un lado habría una izquierda "dura" (nosotros la llamaríamos extrema o radicalizada, el gobierno la llamó "siniestra") y una izquierda "blanda", o más acorde a la terminología de los ayer involucrados, un amplio sector de la sociedad cuyo móvil estriba en el repudio al régimen militar del 76´. Esta categorización presenta problemas si no se formulan las pertinentes aclaraciones.
La causa de repudiar el golpe era común entre los concurrentes, fueran blandos o duros y también podía serlo para un enorme sector de la sociedad con posibilidades de ir que, sin embargo, no fue. Vemos así que las marchas pueden tener como motivo reivindicaciones en orden a los derechos humanos, quizás no compartidas por todos en plenitud pero sí parcialmente. Las marchas de derechos humanos de este tinte (no ya las de Blumberg) convocan fundamentalmente a personas que comulgan con la izquierda, sea desde el activisimo o desde los valores y pensamiento. Sabemos entonces que los concurrentes responden a diversas proclamas desde la izquierda, pero siendo estas tantas, ¿cómo se dividen en dos? Una primera aproximación la daban los grupos al clasificarse en blandos/duros, que prácticamente se corresponden con el alineaminto/oposición al gobierno.
La diferencia, generalizando groseramente dentro aquel espectro político, radica en el cómo. En cuanto al núcleo más terrenal de los reclamos de cada organización (la CCC tiene intereses hacia su propio entramado por los que debe velar, y difieren de los de, por ejemplo, las madres de plaza de mayo) pueden ser pedidos o exigidos al gobierno, y este a su vez acogerlos, o pueden acometer vias de hecho, haciendo sentir así su fuerza e intransigencia frente al gobierno (ej piqueteros Castellistas). Esto en cuanto al reclamo diario, nuclear, funcional, básico de cada organización para legitimar su existencia y procurarse la susbsistencia. Luego vienen, más que reclamos, las proclamas, comunes a todo el género de la izquierda (ya no diferenciado por sus especies). Las pancartas de la izquierda tradicional vienen a llenar un ideario de sociedad más justa, con poca o nula propiedad privada, de iguales, muy estatizada o totalmente estatizada, etc. y allí hay un catálogo variopinto que sólo discute detalles. Las proclamas, vistas como exigencias de fondo aun cuando hoy sean letra muerta, son más o menos compartidas por todo el espectro (el que aboga por poca propiedad privada coincidirá más con quien exige para ella su abolición que con quien la entiende como fuente principalisima del quehacer económico). Aquí, también como en los mencionados reclamos tendientes a permitir su propia organización funcional, la diferencia estriba en el cómo. La divergencia es conocida y responde a dos maneras de entender que se puede transformar la sociedad. Para algunos, siguiendo la tradición ruso-china, la revolución debe alcanzarse por medio de la fuerza. Para otros, naciendo en Bernstein y la socialdemocracia, la revolución puede alcanzarse, o al menos aproximarse, por las vías que el mismo sistema habilita legalmente. Hoy en dia, abandonada la primera opción, se pone en tela de juicio la viabilidad de la segunda. Una izquierda fraccionada y minúscula no tiene peso en el juego democrático, por lo que entregarse al peronismo, que si lo tiene, ha sido y es una opción válida, en tanto para otros es una claudicación impracticable. Suscribir al documento leído, aun coincidiendo con él, lastimaba esta alianza con el peronismo, actual detentador del poder.
Otro elemento que puede contribuir al cisma es la temporalidad del reclamo. En tanto todos fueron a "repudiar el golpe", el mismo acaeció hace 30 años. El tiempo continuó y nuevos problemas fueron surgiendo, de manera que la escisión reconoce causa en la perentoriedad de problemas actuales frente a los prefieren circunscribir la jornada a la consecución de la verdad, justicia y memoria. Más allá de que busquen la mitad de todo eso, un dato de la realidad es insoslayable: el muerto que murió ya no vuelve. El que no murió, todavía se puede salvar. Por eso, al margen los reclamos en el documento mayoritariamente no suscripto sean o no valederos (ej la libertad de los presos en Las Heras), son problemas actuales. Distinto sería si, como parecieran pretender algunos, se reclamase por la libertad de los presos de Las Heras, pero el penal de Palermo que ya no existe.
No como conclusión sino como reflexión general:
En toda esta remembranza de los 70´s veo una necesidad de flagelo que solo se compadece con el masoquismo. Es como si a fuerza de azotes quisieran hacer purgar a todos lo que todavía algunos no han tragado. Excutir estos males requiere de una madurez y frialdad que evidenciamos no tener. El gobierno escogió un momento inoportuno para hacerlo y el clima de revanchismo se palpa. Sin una reflexión holística, sensata y profunda, lo único que queda es el resentimiento hecho moda.
Ayer se armó algún tumulto tras la lectura del documento en donde el gobierno queda como el más criticado. Enseguida varios de los organizadores del acto quisieron despegarse, aclarando que no adherían a la proclama. La divergencia admite varias lecturas:
Por un lado habría una izquierda "dura" (nosotros la llamaríamos extrema o radicalizada, el gobierno la llamó "siniestra") y una izquierda "blanda", o más acorde a la terminología de los ayer involucrados, un amplio sector de la sociedad cuyo móvil estriba en el repudio al régimen militar del 76´. Esta categorización presenta problemas si no se formulan las pertinentes aclaraciones.
La causa de repudiar el golpe era común entre los concurrentes, fueran blandos o duros y también podía serlo para un enorme sector de la sociedad con posibilidades de ir que, sin embargo, no fue. Vemos así que las marchas pueden tener como motivo reivindicaciones en orden a los derechos humanos, quizás no compartidas por todos en plenitud pero sí parcialmente. Las marchas de derechos humanos de este tinte (no ya las de Blumberg) convocan fundamentalmente a personas que comulgan con la izquierda, sea desde el activisimo o desde los valores y pensamiento. Sabemos entonces que los concurrentes responden a diversas proclamas desde la izquierda, pero siendo estas tantas, ¿cómo se dividen en dos? Una primera aproximación la daban los grupos al clasificarse en blandos/duros, que prácticamente se corresponden con el alineaminto/oposición al gobierno.
La diferencia, generalizando groseramente dentro aquel espectro político, radica en el cómo. En cuanto al núcleo más terrenal de los reclamos de cada organización (la CCC tiene intereses hacia su propio entramado por los que debe velar, y difieren de los de, por ejemplo, las madres de plaza de mayo) pueden ser pedidos o exigidos al gobierno, y este a su vez acogerlos, o pueden acometer vias de hecho, haciendo sentir así su fuerza e intransigencia frente al gobierno (ej piqueteros Castellistas). Esto en cuanto al reclamo diario, nuclear, funcional, básico de cada organización para legitimar su existencia y procurarse la susbsistencia. Luego vienen, más que reclamos, las proclamas, comunes a todo el género de la izquierda (ya no diferenciado por sus especies). Las pancartas de la izquierda tradicional vienen a llenar un ideario de sociedad más justa, con poca o nula propiedad privada, de iguales, muy estatizada o totalmente estatizada, etc. y allí hay un catálogo variopinto que sólo discute detalles. Las proclamas, vistas como exigencias de fondo aun cuando hoy sean letra muerta, son más o menos compartidas por todo el espectro (el que aboga por poca propiedad privada coincidirá más con quien exige para ella su abolición que con quien la entiende como fuente principalisima del quehacer económico). Aquí, también como en los mencionados reclamos tendientes a permitir su propia organización funcional, la diferencia estriba en el cómo. La divergencia es conocida y responde a dos maneras de entender que se puede transformar la sociedad. Para algunos, siguiendo la tradición ruso-china, la revolución debe alcanzarse por medio de la fuerza. Para otros, naciendo en Bernstein y la socialdemocracia, la revolución puede alcanzarse, o al menos aproximarse, por las vías que el mismo sistema habilita legalmente. Hoy en dia, abandonada la primera opción, se pone en tela de juicio la viabilidad de la segunda. Una izquierda fraccionada y minúscula no tiene peso en el juego democrático, por lo que entregarse al peronismo, que si lo tiene, ha sido y es una opción válida, en tanto para otros es una claudicación impracticable. Suscribir al documento leído, aun coincidiendo con él, lastimaba esta alianza con el peronismo, actual detentador del poder.
Otro elemento que puede contribuir al cisma es la temporalidad del reclamo. En tanto todos fueron a "repudiar el golpe", el mismo acaeció hace 30 años. El tiempo continuó y nuevos problemas fueron surgiendo, de manera que la escisión reconoce causa en la perentoriedad de problemas actuales frente a los prefieren circunscribir la jornada a la consecución de la verdad, justicia y memoria. Más allá de que busquen la mitad de todo eso, un dato de la realidad es insoslayable: el muerto que murió ya no vuelve. El que no murió, todavía se puede salvar. Por eso, al margen los reclamos en el documento mayoritariamente no suscripto sean o no valederos (ej la libertad de los presos en Las Heras), son problemas actuales. Distinto sería si, como parecieran pretender algunos, se reclamase por la libertad de los presos de Las Heras, pero el penal de Palermo que ya no existe.
No como conclusión sino como reflexión general:
En toda esta remembranza de los 70´s veo una necesidad de flagelo que solo se compadece con el masoquismo. Es como si a fuerza de azotes quisieran hacer purgar a todos lo que todavía algunos no han tragado. Excutir estos males requiere de una madurez y frialdad que evidenciamos no tener. El gobierno escogió un momento inoportuno para hacerlo y el clima de revanchismo se palpa. Sin una reflexión holística, sensata y profunda, lo único que queda es el resentimiento hecho moda.
martes, marzo 21, 2006
TP de procesal penal
Con entrega previa a las vacaciones, me devolvieron hoy el trabajo práctico que hice para derecho penal sobre validez de la prueba. Por un sistema raro de puntuación aplicado a la hora de corregir me fue mejor de lo que esperaba, sacando 9,50. Por eso más allá de los errores (más allá de los defectos y virtudes me falta decir nomás), dejo acá el trabajito con su consigna en primer lugar.
TRABAJO PRÁCTICO OBLIGATORIO
CONSIGNAS
Usted ha sido consultado por el siguiente caso. Léalo atentamente y realice un “memo” indicando qué cuestiones vinculadas con temas procesales y de garantías constitucionales pueden ser planteadas. Indique las fortalezas y las debilidades que las diferentes estrategias pueden tener.
El “memo” no debe exceder las 8 carillas (en hojas A4) y no puede ser manuscrito ni entregado vía email.
Los fallos y la bibliografía deben ser citados adecuadamente. Si tiene dudas sobre cómo citar, pregunte a los docentes.
No se admite NI UN error ortográfico.
La fecha de entrega es el 2 de diciembre de 2005, en el horario del curso (o fuera de dicho horario en el departamento de Derecho Penal de la Facultad).
El juez federal Gómez Pérez acaba de cortar una comunicación telefónica en la que un interlocutor anónimo le refirió que sabía de, “de buena fuente”, que en el callejón sin salida de 56 y 9 existirían malvivientes dedicados al comercio de estupefacientes. Ese callejón no era desconocido para Gómez Pérez. Se rumoreaba que una banda de colombianos había convertido dicho paraje en una zona franca, donde la droga y el alcohol circulaban indiscriminadamente entre los parroquianos. También se comentaba que el bar “Te mataré Pérez”, ubicado en ese callejón, funcionaba como centro de atracción de los descarriados de la ciudad.
Gómez Pérez advirtió que no había tiempo para perder. Eligió a Cero, el mejor de los agentes encubiertos, para la difícil misión. Cero fue rápidamente contactado por el magistrado y gustoso aceptó hacerse cargo del problema.
Precavido como pocos, Cero extrajo de un armario su valijilla preferida para testear drogas. Con esa valija y la resolución de su designación que el magistrado le había enviado por fax, Cero se puso en marcha hacia el callejón.
Al llegar vio una persona que caminaba zigzagueante. Allí nomás, la detuvo y procedió a examinarle las pupilas y a olerle insistentemente las manos. El olor era inconfundible: se trataba de marihuana de la peor calidad. Entusiasmado por lo que acaba de oler, Cero descargó sobre el detenido su aprendida frase para estas ocasiones. “Cantá ya mismo de dónde sacaste la droga y no mientás (textual), si no querés que te caiga encima con todo el peso de la ley”.
El detenido cantó. Refirió que la droga la había conseguido en el bar cercano, donde la cambió por su preciada colección de estampillas chinas. Cero lo presionó entonces diciéndole “Nombres, dame nombres”. El detenido mencionó entonces a un tal Juan Cartel y la contraseña “Agord” como la que el agente debería usar. Acto seguido, y luego de esposar al detenido al farol más próximo, Cero se dirigió presto al bar “Te mataré Pérez”. Se presentó en el mostrador, pidió por Juan Cartel aduciendo con perfecta tonada colombiana que su nombre era Juan “Agord”, su calidad de proveedor en gran escala, que deseaba comprar una partida importante de cocaína que pagaría en efectivo. Juan Cartel, que observó la escena desde su oficina del primer piso con su equipo de circuito cerrado de televisión, dio la señal mágica y el agente Cero fue invitado a subir.
Una vez en las oficinas, Cero se embarcó en un provechoso diálogo con Juan Cartel. Ambos hombres acordaron que esa noche Cero debía regresar con el cash y que Cartel tendría lista la partida de “blanca” solicitada.
Cero regresó al Juzgado de Gómez Pérez, y éste le expidió las pertinentes órdenes de allanamiento y detención para los ocupantes del inmueble donde funcionaba el bar y las oficinas adyacentes. Cero convocó entonces a sus mejores hombres y retornó por la noche al lugar.
Al llegar Cero y sus hombres al callejón, vieron un auto mal estacionado en las inmediaciones del bar. Como la puerta estaba sin llave, entraron al auto, revisaron la guantera y encontraron allí un paquete de cocaína y la tarjeta verde del auto a nombre de Luis Merca, quien era un secuaz de Cartel, según se determinó más tarde. Junto a la tarjeta verde había una nota manuscrita firmada por Cartel que decía “Merca, vendé esto de acuerdo a lo estipulado”. Cero miró a sus colaboradores y les dijo “Empezamos bien”.
Al llegar al inmueble, los hombres de Cero realizaron un procedimiento impresionante y detuvieron a cuanto ser humano circulaba por el interior del bar. Subieron a las oficinas de Cartel, donde éste estaba jugando pocker con Merca. Allí vieron unos paquetes de cocaína que fueron rápidamente secuestrados. Cero examinó los paquetes, que venían acompañados de un remito firmado por la empresa “Los Barones de la Blanca”, donde se mencionaba un domicilio.
Cero decidió que no tenía tiempo que perder y, luego de arrestar a Cartel y Merca, enfiló para la dirección consignada en el remito. Se trataba de un comercio ubicado a la vuelta y que, aparentemente, se dedicaba a la venta de harina.
Fingiendo ser un proveedor, Cero ingresó al local. Una rápida requisa del lugar demostró que bajo la fachada del negocio de venta de harina, los dueños eran en verdad peligrosos traficantes. Cero secuestró allí varias sacas que contenían cocaína.
En la vereda esperaban varios curiosos que miraban el procedimiento. Cero se sintió observado, por lo que les pidió a todos ellos que exhibieran sus documentos de identidad. Observador de la ley, como era, condujo a todos aquéllos que carecían de documentación a la seccional policial, con fines identificatorios.
En el presente trabajo se mencionarán algunos de los actos realizados regularmente según la correcta aplicación del Código de Procedimiento penal de la Nación (en adelante CPPN), a la vez que se intentarán detectar las irregularidades formales conforme al mismo cuerpo legal, poniéndose especial énfasis en las interpretaciones que ha dado la jurisprudencia y doctrina en lo que atañe a las garantías procesales. El tema a tratar presenta una oportuna ocasión para reafirmar sucintamente la postura de un derecho penal y procesal como sinónimo de garantía, inseparablemente sujeto a la legalidad que exige la Constitución Nacional, en procura de que las leyes que reglamentan su ejercicio y en especial las autoridades que por ella velan, no distorsionen su contenido.
La competencia del juez federal Gómez Pérez está otorgada por la ley 23.737, art. 34 (incorporado por ley 24.242) por lo que entiende en la causa.
El informante anónimo no suministró datos sobre su persona al juez, de modo que éste no pudo corroborar si quien denuncia los hechos reúne las formalidades requeridas desde el art. 174 CPPN en adelante.
Aunque el denunciante no incurre en responsabilidad (179 CPPN), los siguientes parágrafos, que recopilan posturas doctrinarias, ilustran las dificultades de la denuncia anónima [1]:
“Los requisitos formales del acto de denuncia tienen por objeto garantizar la responsabilidad del denunciante y evitar la promoción de la delación oculta. Es necesario exigir en todos los casos la identificación del denunciante, pues esta modalidad es la única forma de evitar se incurra en el delito de falsa denuncia o en el delito de calumnia, en cuanto contenga una falsa imputación dirigida a una persona, de donde resulta la necesidad ineludible del recaudo de la identificación. Francisco J. D´Albora enseña, siguiendo a Ricardo Levene (h), que es nulo el proceso en el caso de la denuncia anónima (C. N. P. E., Sala II, J. A. del 9-12-92, pág. 57, C. P. P. de la Nación, pág. 177). José I. Cafferata Nores, señala que si bien en los casos de acción pública, perseguible de oficio, los órganos de la persecución penal deben iniciarla tan pronto tengan noticia por cualquier medio de la posible existencia del delito, esto no quiere decir que el medio o la noticia que el medio contiene pueda ser ilegal. Aprovechar la ilegalidad para iniciar la persecución del delito es tan inadmisible como aprovechar la ilegalidad para intentar probar su comisión ("La denuncia anónima o tareas de inteligencia", Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 28 de febrero de 1997, pág. 28). Javier A. De Luca, en su artículo titulado "Denuncia Anónima", publicado en La Ley el 9 de agosto de 1991, reconoce que la denuncia anónima no es un modo de iniciación del sumario previsto en el Código Procesal. Luis A. Barberis, se encuentra enrolado entre quienes estiman que nuestras instituciones repudian los anónimos., recordando a este respecto que un juez de instrucción de la Capital que era consultado por uno se sus secretarios acerca de si debía ser cabeza de sumario con un anónimo, contesto con un lacónico: "la justicia no se mueve por alcahueterías". Oderigo, también sostiene que las denuncias anónimas o delaciones no pueden servir de base para la iniciación del proceso (C. C. C., G. F, 31, 64). Es que, si se promoviera la virtualidad de las denuncias anónimas no podríamos saber si su autor es capaz, imparcial, si es calumnioso, si le comprenden ciertas inhabilidades, si es denuncia repetida, si se ha violado el secreto profesional, etc., conforme lo prescribe el art. 79 del Código de forma.”
La denuncia anónima, en etapa posterior, vulnera la garantía de defensa en juicio (18 CN), comprometiendo el debido proceso.
El juez debía informar al fiscal (180 CPPN), diligencia que no realizó y que en lo sucesivo imposibilita su atribución de controlar el proceso.
La revisión del agente Cero sobre el sospechoso careció del acta y la inmediata comunicación al juez, exigida por el art. 230bis CPPN. Con posterioridad al apremiante interrogatorio -prohibido por el inc. 10 del art. 184- en donde se escamoteó al testigo la posibilidad de no declarar, fue aprendido fuera de las dependencias oficiales.
El agente Cero podrá excusarse al sostener que su accionar estaba previsto por los incisos 3º, 7º, 8º y 9º del art. 184 CPPN. No obstante, es el mismo inciso 8º el que obliga a realizar “informe médico a efectos de verificar el estado psicofísico de la persona al momento de su aprehensión”. No puede sustituir por sus propios medios dicho peritaje cuando éste depende de un análisis técnico cuya relevancia importa tanto para las garantías como para el valor probatorio. Su obrar tampoco cuadra dentro de las posibilidades del art 284 CPPN, esto es, contar con indicios vehementes de culpabilidad y peligro de fuga o entorpecimiento de la causa, a fines de conducirlo de inmediato ante juez competente. Esto, y la prohibición de tomar indagatoria, importan una nulidad insanable.
En cuanto a la siguiente etapa del accionar de Cero, en donde merced a la información obtenida ilegalmente logró una vez en el local inducir a Juan Cartel a venderle una partida de cocaína, cabe preguntarse si tal desenlace era realizable sin el primer paso. La nulidad de la actuación del agente en la obtención de los datos que le permitieron conocer cómo desencadenar en otro la realización de un delito, puede hacer caer toda la investigación si se aplica la doctrina del fruto del árbol venenoso. Cobra plena vigencia en esta situación donde sin el apremio al sospechoso, no podría haberse continuado el curso de la investigación por el que se concretó el ilícito incriminante de Juan Cartel.
Por ello hay que recordar en qué consiste la doctrina mencionada. La misma considera que no sólo debe excluirse la prueba obtenida directamente a través de una violación de la ley sino que esa sanción se extiende a toda prueba cuya incorporación al proceso sea una consecuencia de aquel procedimiento viciado.
Ha sostenido la CSJN en Reyford (1986)[2] que para
“...apreciar la proyección de ilegitimidad del procedimiento... resulta ventajoso... el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía, puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisición de otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegítimas.”
A partir del citado caso la Corte ha establecido que si en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél (considerando 6º; doctrina reiterada en los casos "Ruiz", Fallos: 310:1847 y "Francomano", Fallos: 310:2384
La participación Juan Cartel no podría nunca haberse determinado si no mediaba la confesión del coprocesado, obtenida ilegalmente. Si uno se remite al voto disidente del Dr. Belluscio en el caso Rayford, habría de considerar que la confesión prestada en indagatoria por el recurrente constituía “un cauce de investigación independiente y por lo tanto ello lo deslegitimaba para recurrir ante la Corte.” De allí en más el tribunal favorecería la interpretación más restrictiva de la regla de exclusión, descartando la doctrina del fruto que nos convoca en esta ocasión.
“No es posible aprovechar las pruebas obtenidas en desconocimiento de garantías constitucionales, aún cuando presten utilidad para la investigación, pues ello compromete la administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito” – (Daray, 1994)[3]
La doctrina del fruto es tutora de la legalidad como su pariente, la regla de exclusión, y hasta representa un mejor filtro frente a los procedimientos ilegítimos. Es incluso más contundente en la consecución de los objetivos propios de la regla de exclusión: por un lado, siguiendo el criterio utilitario, reduciría la arbitrariedad del personal policial a la hora de escoger los medios con los cuales llegar a una prueba.
Además del criterio práctico, radica en ella un fundamento eminentemente ético. Nos obliga a replantear la posibilidad de que el estado, a fin de averiguar la verdad, cometa los delitos que pretende prevenir. El trasfondo de la cuestión es ético, y divide las aguas entre quienes solicitan un poder punitivo que con tal de perseguir al delito, recurra a cualesquier medio con tal de lograr su fin. Por otro lado, están quienes consideran de especial atención no quedar inermes frente a las intentonas del estado de soslayar los límites impuestos por la Constitución y tratados con jerarquía semejante.
Zaffaroni[4] explica este cariz al desarrollar el principio de superioridad ética del estado:
El estado de derecho tiene al menos una aspiración ética: el de policía sólo tiene racionalizaciones de su fuerza. La diferencia entre el estado de policía y la conflictividad criminalizada es sólo de fuerzas. A medida que en la dialéctica entre modelos de estado va abriéndose camino el del estado policial, el real o histórico se degrada y pierde legitimidad, y cuando este deterioro alcanza niveles considerables, el propio sistema penal se convierte en criminal y va asumiendo el monopolio de algunas formas de criminalidad.
Por ende incurre en yerro quien cree que el estado policial es lo opuesto al crimen. El supuesto combate contra el crimen es su fundamento, y la dependencia del mismo es, entonces, determinante. El estado, al no cumplir su rol de garantizar la legalidad, logra que la conflictividad se reproduzca. Continúa Zaffaroni:
[...]el estado pierde toda legitimidad y carece de autoridad ante la opinión pública para exigir comportamientos adecuados al derecho. En el fondo de todo estado de policía late el riesgo de la guerra civil.
Las agencias jurídicas no deben tolerar que el estado se degrade y pierda cierto grado de superioridad ética, lo que prepara el camino de la guerra civil. Cuando la ley autoriza formas de ejercicio de poder punitivo realmente inquisitoriales y al margen de toda ética, deben ser descalificadas en función de su incompatibilidad con el principio republicano y declaradas inconstitucionales. Así, por ejemplo, las negociaciones con delincuentes para que delaten a sus cómplices o coautores: los llamados agentes encubiertos, en que los jueces mandan cometer delitos para hacer justicia; los agentes provocadores que instigan a cometer delitos para descubrirlos; los testigos secretos; etc., son innovaciones que reducen el nivel ético del estado al de los propios delincuentes.
Citado de fallo en fallo, pertenece al Justice Brandeis la siguiente disidencia en Olmstead vs. United States (1928)[5]:
“nuestro gobierno es el poderoso, el maestro”. “Para bien o para mal enseña a todo el pueblo con su ejemplo. Si el gobierno resulta ser el criminal, incita a reírse de la ley, invita a cada ciudadano a tomar la ley en sus manos, invita a la anarquía.”
En otra disidencia, esta vez del Justice Douglas en “Terry vs. Ohio” (1968)[6], alerta:
Dar a la policía mayores poderes que a un magistrado es dar un largo paso hacia el totalitarismo. Quizá tal paso sea deseable para enfrentarse con las modernas formas de delincuencia, pero si se da, deberá ser por elección deliberada del pueblo mediante una reforma constitucional...porque si el individuo no ha de ser soberano en lo sucesivo, si la policía puede aprehenderlo cuando no le agrade su facha, si puede detenerlo y registrarlo a discreción, estamos entrando en un nuevo régimen.”-
Al decir de Maier, los límites en la investigación y coerción, a la luz de la prescripciones de la Constitución Nacional es una cuestión dogmática. Es en este sentido, que Arslanian en “Monticelli de Prozillo” (1984)[7] defiende efusivamente los principios limitadores del art. 18 CN, más allá de que quedaran sujetos a reglamentación programática.
Del mismo fallo extraemos el deslumbrante colofón con el que Torlasco precinta la sentencia. (Dispénsese la extensión de la cita):
“No puede hablarse del conflicto entre dos intereses: el de la sociedad en que se reprima el delito, y el del individuo en ser protegido de acuerdo a las garantías que la Constitución le otorga.-
En efecto, la sociedad tiene un interés legítimo, como comunidad civilizada organizada, en que no se perpetren actos vulnerantes de la legalidad –delitos- y, ante su consumación, dispone penalidades.-
Estas penalidades sólo pueden imponerse por un tribunal natural, sobre una ley anterior y con las formalidades de un proceso minuciosamente reglado. Sólo así esa comunidad, organizada admite la imposición de una pena. Mal puede hablarse entonces del interés social frustrado cuando, por no haberse observado las formalidades procesales que hacen a una garantía fundamental, corresponda un juicio absolutorio del acusado. Por el contrario, a la luz de las disposiciones constitucionales, y a sus antecedentes a partir del decreto sobre seguridad individual de 1811, puede afirmarse que la voluntad de quienes constituyeron la Nación no fue de que se impusiese una pena en base a procedimientos contradictorios con las garantías que ellos mismos claramente estatuyeron. El castigo de un individuo sólo es pensable, para nuestra sociedad jurídicamente organizada, en el marco de la observancia de la ley y, fundamentalmente comprende, y, no contraría, el de que se respeten los derechos individuales que esas mismas normas protegen. Sólo la observancia acabada de las leyes satisfará el interés social, acallará el estrépito del delito y cumplirá la voluntad constituyente y constituída de la Nación.-
Todos los que vivimos en esta República tenemos una riqueza invalorable: sabemos que, si se cumplen las normas fundamentales y legales, está asegurada nuestra supervivencia como Nación de hombres libres. No las tenemos que crear. Están en nuestras manos. El divorcio entre estos enunciados y lo acaecido realmente en nuestra sociedad es justamente el divorcio entre lo reglado por la Constitución y la ley, por un lado, y la violación oficial sistemática de ambas, por el otro.-“
Volviendo a nuestros acontecimientos, Cero requisó un auto para el que no contaba con la orden correspondiente expedida por el Juez. Puede aludir que el art 230bis CPPN, en especial con su reforma de la ley 25.434, lo facultaba para hacerlo. La misma dispone que debe contar con “circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas”. No puede entenderse que existían tales circunstancias, cuando lo que procuraba allanar era el local, y no un automóvil. El hecho de que la unidad se encuentre sin el cerrojo puesto, es a primera vista sólo verificable tanteando el picaporte. Por encontrarse mal estacionado, no puede contrastarse otra evidencia que la de una contravención vial. Asimismo, como en lo atinente a otras pruebas del operativo, faltó labrar el acta y comunicar inmediatamente al juez lo sucedido.
Tras el allanamiento al local, el personal policial se hizo con prueba obtenida de forma regular que quedó constituida a partir de un cauce independiente al de la requisa del automotor. Por lo tanto, resultaría inútil excluir la evidencia encontrada en el auto, si la situación procesal de Luis Merca seguirá comprometida por los hallazgos hechos legítimamente en el local.
La participación de Cero estimulando a Juan Cartel para que realice la actividad ilegal que normalmente realiza, tendría apoyatura en el considerando de Fernández vs Fiscal (1990)[8] en donde la Corte legitima la agencia encubierta:
“es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparen e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razón, una interpretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo admite en otros países en los que las reglas del estado de derecho prescriben garantías análogas a las que rigen en la República Argentina; entre las cuales cabe citar a Estados Unidos y la República Federal de Alemania.”
El accionar ulterior de Cero escapa al control del juez, debido a que no toma contacto con él ni solicita indicaciones de quien, por ser el que lo designa en la tarea, resulta su principal.
“Es que el magistrado que asuma la delicada responsabilidad de otorgar un pasaporte de agente encubierto a un agente de las fuerzas de seguridad, que lo faculta a penetrar domicilios ajenos e incluso ir participando de algunos hechos delictivos que no le resultarán en principio reprochables, debe asumir la indelegable función de implantar un férreo control de la actividad de ese sujeto.” (voto unánime Cozza y otros. –1996-).[9]
Fuera de los límites y controles establecidos para el caso, el agente encubierto porta un mandato de impunidad, con el afán de que al encontrar un acto delictuoso, se subsane su falta de competencia para investigarlo.
El allanamiento en la fábrica de harina fue realizado, por consiguiente, fuera de las indicaciones que le había consignado el juez, abusando del poder con que fuera investido. Naturalmente tampoco contaba con una orden de allanamiento, ni reunía los supuestos (art 227 CPPN) en los que podía prescindir de dicha orden.
Aunque fue admitido dentro del inmueble, el consentimiento versaba sobre su calidad de proveedor (siendo falsa esta), y que tampoco –aún cuando fuera verdadera- lo autorizaba a hurgar en el depósito. Por tanto la actuación comporta una intromisión a la garantía de inviolabilidad del domicilio consagrada en la CN.
Cabe recordar el siguiente considerando de la opinión mayoritaria en Fernández vs Fiscal:
“...hay que distinguir también los casos en que el agente encubierto o colaborador sólo se limita a reproducir para el proceso aquello de lo que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tenía el derecho de exclusión sobre su ámbito constitucionalmente protegido, de aquellos en los que se configura una verdadera intrusión a la intimidad excediendo los límites de lo que el titular de ese derecho de exclusión admitía que fuera conocido por el extraño. Tal sería el caso en que con ocasión de un ingreso autorizado por el interesado, el agente encubierto realizara pesquisas, inspecciones, registros, secuestros, etc., de manera subrepticia y más allá de lo que pueda considerarse comprendido dentro de la renuncia a la intimidad del interesado.
Del mismo fallo se extrae la evocación que Fayt hace del caso Fiorentino (1984)[10], cuando recuerda que allí
“se dejó establecido que fuera de los supuestos de necesidad previstos por el art. 189 del Cód. de Proced. En lo Criminal, o de la existencia de consentimiento para el ingreso expresado sin vicio alguno de la voluntad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida por el juez competente para el acceso al domicilio o morada por parte de los funcionarios de la autoridad pública encargados de su visita y ulterior pesquisa.”
Entiende la CSJN en Tumbeiro (2002)[11]
“...resulta conveniente precisar que el art. 18 de la Constitución Nacional, al establecer que la orden de arresto debe provenir de autoridad competente, presupone una norma previa que establezca en qué casos y en qué condiciones procede una privación de libertad. El art. 284 del Código Procesal Penal de la Nación reglamenta el citado art. 18 de la Carta Magna, al establecer el deber de los funcionarios y auxiliares de la policía de detener, aun sin orden judicial, a las personas que se encuentren en los diversos presupuestos Asimismo, también debe considerarse reglamentario de la garantía señalada, al inc. 1º del art. 5 del decreto- ley 333/58, ratificado por la ley 14.467 y modificado por la ley 23.950,en cuanto faculta a los funcionarios policiales para proceder a la demora de las personas por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad cuando existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acredite fehacientemente su identidad.”
En su condición de transeúntes que miraban el procedimiento, no puede concluirse que la averiguación de la identidad y antecedentes de personas que nada tienen que ver con el operativo, pueda aportar evidencia alguna a la causa.
Artículos de consulta:
Prohibiciones probatorias por Maria Eva Asprella, en http://www.eldial.com.ar/doctri/notas/nt011122.html
Garantias constitucionales. Respeto a los derechos inmanentes a la condición de ser humano por Marco Antonio Molero, en
http://www.derechopenalonline.com/index.php?id=14,233,0,0,1,0
Exclusión de la Prueba Obtenida por Medios Ilícitos por Javier López Biscayart, en http://www.nuevoderecho.8m.com/textos_ExclusionPrueba.html
[1] Modelo de solicitud de nulidad en [1]http://www.accionpenal.com/modelo11.html
[2] (Fallos, 308:733)
[3] CSJN LL 1995-B-350.
[4] E.R. Zaffaroni, Manual de Derecho penal (2005), cap. IV
[5] 277 U.S. 438
[6] 392 U.S. 1, 88 S.Ct. 1968
[7] CNCRIM Y CORREC FED - Sala I, "Monticelli de Prozillo, T.", reg. nro. 460 del 10.8.84.
[8] ED, 141-444
[9] CNCRIM Y CORREC FED - Sala II “Cozza Héctor R. Y otros s/ Infracción Ley 23737” 30/12/1996
[10] ED, 112-352
[11] T 135. XXXV. Tumbeiro, Carlos Alejandro s/ recurso extraordinario
TRABAJO PRÁCTICO OBLIGATORIO
CONSIGNAS
Usted ha sido consultado por el siguiente caso. Léalo atentamente y realice un “memo” indicando qué cuestiones vinculadas con temas procesales y de garantías constitucionales pueden ser planteadas. Indique las fortalezas y las debilidades que las diferentes estrategias pueden tener.
El “memo” no debe exceder las 8 carillas (en hojas A4) y no puede ser manuscrito ni entregado vía email.
Los fallos y la bibliografía deben ser citados adecuadamente. Si tiene dudas sobre cómo citar, pregunte a los docentes.
No se admite NI UN error ortográfico.
La fecha de entrega es el 2 de diciembre de 2005, en el horario del curso (o fuera de dicho horario en el departamento de Derecho Penal de la Facultad).
El juez federal Gómez Pérez acaba de cortar una comunicación telefónica en la que un interlocutor anónimo le refirió que sabía de, “de buena fuente”, que en el callejón sin salida de 56 y 9 existirían malvivientes dedicados al comercio de estupefacientes. Ese callejón no era desconocido para Gómez Pérez. Se rumoreaba que una banda de colombianos había convertido dicho paraje en una zona franca, donde la droga y el alcohol circulaban indiscriminadamente entre los parroquianos. También se comentaba que el bar “Te mataré Pérez”, ubicado en ese callejón, funcionaba como centro de atracción de los descarriados de la ciudad.
Gómez Pérez advirtió que no había tiempo para perder. Eligió a Cero, el mejor de los agentes encubiertos, para la difícil misión. Cero fue rápidamente contactado por el magistrado y gustoso aceptó hacerse cargo del problema.
Precavido como pocos, Cero extrajo de un armario su valijilla preferida para testear drogas. Con esa valija y la resolución de su designación que el magistrado le había enviado por fax, Cero se puso en marcha hacia el callejón.
Al llegar vio una persona que caminaba zigzagueante. Allí nomás, la detuvo y procedió a examinarle las pupilas y a olerle insistentemente las manos. El olor era inconfundible: se trataba de marihuana de la peor calidad. Entusiasmado por lo que acaba de oler, Cero descargó sobre el detenido su aprendida frase para estas ocasiones. “Cantá ya mismo de dónde sacaste la droga y no mientás (textual), si no querés que te caiga encima con todo el peso de la ley”.
El detenido cantó. Refirió que la droga la había conseguido en el bar cercano, donde la cambió por su preciada colección de estampillas chinas. Cero lo presionó entonces diciéndole “Nombres, dame nombres”. El detenido mencionó entonces a un tal Juan Cartel y la contraseña “Agord” como la que el agente debería usar. Acto seguido, y luego de esposar al detenido al farol más próximo, Cero se dirigió presto al bar “Te mataré Pérez”. Se presentó en el mostrador, pidió por Juan Cartel aduciendo con perfecta tonada colombiana que su nombre era Juan “Agord”, su calidad de proveedor en gran escala, que deseaba comprar una partida importante de cocaína que pagaría en efectivo. Juan Cartel, que observó la escena desde su oficina del primer piso con su equipo de circuito cerrado de televisión, dio la señal mágica y el agente Cero fue invitado a subir.
Una vez en las oficinas, Cero se embarcó en un provechoso diálogo con Juan Cartel. Ambos hombres acordaron que esa noche Cero debía regresar con el cash y que Cartel tendría lista la partida de “blanca” solicitada.
Cero regresó al Juzgado de Gómez Pérez, y éste le expidió las pertinentes órdenes de allanamiento y detención para los ocupantes del inmueble donde funcionaba el bar y las oficinas adyacentes. Cero convocó entonces a sus mejores hombres y retornó por la noche al lugar.
Al llegar Cero y sus hombres al callejón, vieron un auto mal estacionado en las inmediaciones del bar. Como la puerta estaba sin llave, entraron al auto, revisaron la guantera y encontraron allí un paquete de cocaína y la tarjeta verde del auto a nombre de Luis Merca, quien era un secuaz de Cartel, según se determinó más tarde. Junto a la tarjeta verde había una nota manuscrita firmada por Cartel que decía “Merca, vendé esto de acuerdo a lo estipulado”. Cero miró a sus colaboradores y les dijo “Empezamos bien”.
Al llegar al inmueble, los hombres de Cero realizaron un procedimiento impresionante y detuvieron a cuanto ser humano circulaba por el interior del bar. Subieron a las oficinas de Cartel, donde éste estaba jugando pocker con Merca. Allí vieron unos paquetes de cocaína que fueron rápidamente secuestrados. Cero examinó los paquetes, que venían acompañados de un remito firmado por la empresa “Los Barones de la Blanca”, donde se mencionaba un domicilio.
Cero decidió que no tenía tiempo que perder y, luego de arrestar a Cartel y Merca, enfiló para la dirección consignada en el remito. Se trataba de un comercio ubicado a la vuelta y que, aparentemente, se dedicaba a la venta de harina.
Fingiendo ser un proveedor, Cero ingresó al local. Una rápida requisa del lugar demostró que bajo la fachada del negocio de venta de harina, los dueños eran en verdad peligrosos traficantes. Cero secuestró allí varias sacas que contenían cocaína.
En la vereda esperaban varios curiosos que miraban el procedimiento. Cero se sintió observado, por lo que les pidió a todos ellos que exhibieran sus documentos de identidad. Observador de la ley, como era, condujo a todos aquéllos que carecían de documentación a la seccional policial, con fines identificatorios.
En el presente trabajo se mencionarán algunos de los actos realizados regularmente según la correcta aplicación del Código de Procedimiento penal de la Nación (en adelante CPPN), a la vez que se intentarán detectar las irregularidades formales conforme al mismo cuerpo legal, poniéndose especial énfasis en las interpretaciones que ha dado la jurisprudencia y doctrina en lo que atañe a las garantías procesales. El tema a tratar presenta una oportuna ocasión para reafirmar sucintamente la postura de un derecho penal y procesal como sinónimo de garantía, inseparablemente sujeto a la legalidad que exige la Constitución Nacional, en procura de que las leyes que reglamentan su ejercicio y en especial las autoridades que por ella velan, no distorsionen su contenido.
La competencia del juez federal Gómez Pérez está otorgada por la ley 23.737, art. 34 (incorporado por ley 24.242) por lo que entiende en la causa.
El informante anónimo no suministró datos sobre su persona al juez, de modo que éste no pudo corroborar si quien denuncia los hechos reúne las formalidades requeridas desde el art. 174 CPPN en adelante.
Aunque el denunciante no incurre en responsabilidad (179 CPPN), los siguientes parágrafos, que recopilan posturas doctrinarias, ilustran las dificultades de la denuncia anónima [1]:
“Los requisitos formales del acto de denuncia tienen por objeto garantizar la responsabilidad del denunciante y evitar la promoción de la delación oculta. Es necesario exigir en todos los casos la identificación del denunciante, pues esta modalidad es la única forma de evitar se incurra en el delito de falsa denuncia o en el delito de calumnia, en cuanto contenga una falsa imputación dirigida a una persona, de donde resulta la necesidad ineludible del recaudo de la identificación. Francisco J. D´Albora enseña, siguiendo a Ricardo Levene (h), que es nulo el proceso en el caso de la denuncia anónima (C. N. P. E., Sala II, J. A. del 9-12-92, pág. 57, C. P. P. de la Nación, pág. 177). José I. Cafferata Nores, señala que si bien en los casos de acción pública, perseguible de oficio, los órganos de la persecución penal deben iniciarla tan pronto tengan noticia por cualquier medio de la posible existencia del delito, esto no quiere decir que el medio o la noticia que el medio contiene pueda ser ilegal. Aprovechar la ilegalidad para iniciar la persecución del delito es tan inadmisible como aprovechar la ilegalidad para intentar probar su comisión ("La denuncia anónima o tareas de inteligencia", Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 28 de febrero de 1997, pág. 28). Javier A. De Luca, en su artículo titulado "Denuncia Anónima", publicado en La Ley el 9 de agosto de 1991, reconoce que la denuncia anónima no es un modo de iniciación del sumario previsto en el Código Procesal. Luis A. Barberis, se encuentra enrolado entre quienes estiman que nuestras instituciones repudian los anónimos., recordando a este respecto que un juez de instrucción de la Capital que era consultado por uno se sus secretarios acerca de si debía ser cabeza de sumario con un anónimo, contesto con un lacónico: "la justicia no se mueve por alcahueterías". Oderigo, también sostiene que las denuncias anónimas o delaciones no pueden servir de base para la iniciación del proceso (C. C. C., G. F, 31, 64). Es que, si se promoviera la virtualidad de las denuncias anónimas no podríamos saber si su autor es capaz, imparcial, si es calumnioso, si le comprenden ciertas inhabilidades, si es denuncia repetida, si se ha violado el secreto profesional, etc., conforme lo prescribe el art. 79 del Código de forma.”
La denuncia anónima, en etapa posterior, vulnera la garantía de defensa en juicio (18 CN), comprometiendo el debido proceso.
El juez debía informar al fiscal (180 CPPN), diligencia que no realizó y que en lo sucesivo imposibilita su atribución de controlar el proceso.
La revisión del agente Cero sobre el sospechoso careció del acta y la inmediata comunicación al juez, exigida por el art. 230bis CPPN. Con posterioridad al apremiante interrogatorio -prohibido por el inc. 10 del art. 184- en donde se escamoteó al testigo la posibilidad de no declarar, fue aprendido fuera de las dependencias oficiales.
El agente Cero podrá excusarse al sostener que su accionar estaba previsto por los incisos 3º, 7º, 8º y 9º del art. 184 CPPN. No obstante, es el mismo inciso 8º el que obliga a realizar “informe médico a efectos de verificar el estado psicofísico de la persona al momento de su aprehensión”. No puede sustituir por sus propios medios dicho peritaje cuando éste depende de un análisis técnico cuya relevancia importa tanto para las garantías como para el valor probatorio. Su obrar tampoco cuadra dentro de las posibilidades del art 284 CPPN, esto es, contar con indicios vehementes de culpabilidad y peligro de fuga o entorpecimiento de la causa, a fines de conducirlo de inmediato ante juez competente. Esto, y la prohibición de tomar indagatoria, importan una nulidad insanable.
En cuanto a la siguiente etapa del accionar de Cero, en donde merced a la información obtenida ilegalmente logró una vez en el local inducir a Juan Cartel a venderle una partida de cocaína, cabe preguntarse si tal desenlace era realizable sin el primer paso. La nulidad de la actuación del agente en la obtención de los datos que le permitieron conocer cómo desencadenar en otro la realización de un delito, puede hacer caer toda la investigación si se aplica la doctrina del fruto del árbol venenoso. Cobra plena vigencia en esta situación donde sin el apremio al sospechoso, no podría haberse continuado el curso de la investigación por el que se concretó el ilícito incriminante de Juan Cartel.
Por ello hay que recordar en qué consiste la doctrina mencionada. La misma considera que no sólo debe excluirse la prueba obtenida directamente a través de una violación de la ley sino que esa sanción se extiende a toda prueba cuya incorporación al proceso sea una consecuencia de aquel procedimiento viciado.
Ha sostenido la CSJN en Reyford (1986)[2] que para
“...apreciar la proyección de ilegitimidad del procedimiento... resulta ventajoso... el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía, puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisición de otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegítimas.”
A partir del citado caso la Corte ha establecido que si en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél (considerando 6º; doctrina reiterada en los casos "Ruiz", Fallos: 310:1847 y "Francomano", Fallos: 310:2384
La participación Juan Cartel no podría nunca haberse determinado si no mediaba la confesión del coprocesado, obtenida ilegalmente. Si uno se remite al voto disidente del Dr. Belluscio en el caso Rayford, habría de considerar que la confesión prestada en indagatoria por el recurrente constituía “un cauce de investigación independiente y por lo tanto ello lo deslegitimaba para recurrir ante la Corte.” De allí en más el tribunal favorecería la interpretación más restrictiva de la regla de exclusión, descartando la doctrina del fruto que nos convoca en esta ocasión.
“No es posible aprovechar las pruebas obtenidas en desconocimiento de garantías constitucionales, aún cuando presten utilidad para la investigación, pues ello compromete la administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito” – (Daray, 1994)[3]
La doctrina del fruto es tutora de la legalidad como su pariente, la regla de exclusión, y hasta representa un mejor filtro frente a los procedimientos ilegítimos. Es incluso más contundente en la consecución de los objetivos propios de la regla de exclusión: por un lado, siguiendo el criterio utilitario, reduciría la arbitrariedad del personal policial a la hora de escoger los medios con los cuales llegar a una prueba.
Además del criterio práctico, radica en ella un fundamento eminentemente ético. Nos obliga a replantear la posibilidad de que el estado, a fin de averiguar la verdad, cometa los delitos que pretende prevenir. El trasfondo de la cuestión es ético, y divide las aguas entre quienes solicitan un poder punitivo que con tal de perseguir al delito, recurra a cualesquier medio con tal de lograr su fin. Por otro lado, están quienes consideran de especial atención no quedar inermes frente a las intentonas del estado de soslayar los límites impuestos por la Constitución y tratados con jerarquía semejante.
Zaffaroni[4] explica este cariz al desarrollar el principio de superioridad ética del estado:
El estado de derecho tiene al menos una aspiración ética: el de policía sólo tiene racionalizaciones de su fuerza. La diferencia entre el estado de policía y la conflictividad criminalizada es sólo de fuerzas. A medida que en la dialéctica entre modelos de estado va abriéndose camino el del estado policial, el real o histórico se degrada y pierde legitimidad, y cuando este deterioro alcanza niveles considerables, el propio sistema penal se convierte en criminal y va asumiendo el monopolio de algunas formas de criminalidad.
Por ende incurre en yerro quien cree que el estado policial es lo opuesto al crimen. El supuesto combate contra el crimen es su fundamento, y la dependencia del mismo es, entonces, determinante. El estado, al no cumplir su rol de garantizar la legalidad, logra que la conflictividad se reproduzca. Continúa Zaffaroni:
[...]el estado pierde toda legitimidad y carece de autoridad ante la opinión pública para exigir comportamientos adecuados al derecho. En el fondo de todo estado de policía late el riesgo de la guerra civil.
Las agencias jurídicas no deben tolerar que el estado se degrade y pierda cierto grado de superioridad ética, lo que prepara el camino de la guerra civil. Cuando la ley autoriza formas de ejercicio de poder punitivo realmente inquisitoriales y al margen de toda ética, deben ser descalificadas en función de su incompatibilidad con el principio republicano y declaradas inconstitucionales. Así, por ejemplo, las negociaciones con delincuentes para que delaten a sus cómplices o coautores: los llamados agentes encubiertos, en que los jueces mandan cometer delitos para hacer justicia; los agentes provocadores que instigan a cometer delitos para descubrirlos; los testigos secretos; etc., son innovaciones que reducen el nivel ético del estado al de los propios delincuentes.
Citado de fallo en fallo, pertenece al Justice Brandeis la siguiente disidencia en Olmstead vs. United States (1928)[5]:
“nuestro gobierno es el poderoso, el maestro”. “Para bien o para mal enseña a todo el pueblo con su ejemplo. Si el gobierno resulta ser el criminal, incita a reírse de la ley, invita a cada ciudadano a tomar la ley en sus manos, invita a la anarquía.”
En otra disidencia, esta vez del Justice Douglas en “Terry vs. Ohio” (1968)[6], alerta:
Dar a la policía mayores poderes que a un magistrado es dar un largo paso hacia el totalitarismo. Quizá tal paso sea deseable para enfrentarse con las modernas formas de delincuencia, pero si se da, deberá ser por elección deliberada del pueblo mediante una reforma constitucional...porque si el individuo no ha de ser soberano en lo sucesivo, si la policía puede aprehenderlo cuando no le agrade su facha, si puede detenerlo y registrarlo a discreción, estamos entrando en un nuevo régimen.”-
Al decir de Maier, los límites en la investigación y coerción, a la luz de la prescripciones de la Constitución Nacional es una cuestión dogmática. Es en este sentido, que Arslanian en “Monticelli de Prozillo” (1984)[7] defiende efusivamente los principios limitadores del art. 18 CN, más allá de que quedaran sujetos a reglamentación programática.
Del mismo fallo extraemos el deslumbrante colofón con el que Torlasco precinta la sentencia. (Dispénsese la extensión de la cita):
“No puede hablarse del conflicto entre dos intereses: el de la sociedad en que se reprima el delito, y el del individuo en ser protegido de acuerdo a las garantías que la Constitución le otorga.-
En efecto, la sociedad tiene un interés legítimo, como comunidad civilizada organizada, en que no se perpetren actos vulnerantes de la legalidad –delitos- y, ante su consumación, dispone penalidades.-
Estas penalidades sólo pueden imponerse por un tribunal natural, sobre una ley anterior y con las formalidades de un proceso minuciosamente reglado. Sólo así esa comunidad, organizada admite la imposición de una pena. Mal puede hablarse entonces del interés social frustrado cuando, por no haberse observado las formalidades procesales que hacen a una garantía fundamental, corresponda un juicio absolutorio del acusado. Por el contrario, a la luz de las disposiciones constitucionales, y a sus antecedentes a partir del decreto sobre seguridad individual de 1811, puede afirmarse que la voluntad de quienes constituyeron la Nación no fue de que se impusiese una pena en base a procedimientos contradictorios con las garantías que ellos mismos claramente estatuyeron. El castigo de un individuo sólo es pensable, para nuestra sociedad jurídicamente organizada, en el marco de la observancia de la ley y, fundamentalmente comprende, y, no contraría, el de que se respeten los derechos individuales que esas mismas normas protegen. Sólo la observancia acabada de las leyes satisfará el interés social, acallará el estrépito del delito y cumplirá la voluntad constituyente y constituída de la Nación.-
Todos los que vivimos en esta República tenemos una riqueza invalorable: sabemos que, si se cumplen las normas fundamentales y legales, está asegurada nuestra supervivencia como Nación de hombres libres. No las tenemos que crear. Están en nuestras manos. El divorcio entre estos enunciados y lo acaecido realmente en nuestra sociedad es justamente el divorcio entre lo reglado por la Constitución y la ley, por un lado, y la violación oficial sistemática de ambas, por el otro.-“
Volviendo a nuestros acontecimientos, Cero requisó un auto para el que no contaba con la orden correspondiente expedida por el Juez. Puede aludir que el art 230bis CPPN, en especial con su reforma de la ley 25.434, lo facultaba para hacerlo. La misma dispone que debe contar con “circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas”. No puede entenderse que existían tales circunstancias, cuando lo que procuraba allanar era el local, y no un automóvil. El hecho de que la unidad se encuentre sin el cerrojo puesto, es a primera vista sólo verificable tanteando el picaporte. Por encontrarse mal estacionado, no puede contrastarse otra evidencia que la de una contravención vial. Asimismo, como en lo atinente a otras pruebas del operativo, faltó labrar el acta y comunicar inmediatamente al juez lo sucedido.
Tras el allanamiento al local, el personal policial se hizo con prueba obtenida de forma regular que quedó constituida a partir de un cauce independiente al de la requisa del automotor. Por lo tanto, resultaría inútil excluir la evidencia encontrada en el auto, si la situación procesal de Luis Merca seguirá comprometida por los hallazgos hechos legítimamente en el local.
La participación de Cero estimulando a Juan Cartel para que realice la actividad ilegal que normalmente realiza, tendría apoyatura en el considerando de Fernández vs Fiscal (1990)[8] en donde la Corte legitima la agencia encubierta:
“es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparen e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razón, una interpretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo admite en otros países en los que las reglas del estado de derecho prescriben garantías análogas a las que rigen en la República Argentina; entre las cuales cabe citar a Estados Unidos y la República Federal de Alemania.”
El accionar ulterior de Cero escapa al control del juez, debido a que no toma contacto con él ni solicita indicaciones de quien, por ser el que lo designa en la tarea, resulta su principal.
“Es que el magistrado que asuma la delicada responsabilidad de otorgar un pasaporte de agente encubierto a un agente de las fuerzas de seguridad, que lo faculta a penetrar domicilios ajenos e incluso ir participando de algunos hechos delictivos que no le resultarán en principio reprochables, debe asumir la indelegable función de implantar un férreo control de la actividad de ese sujeto.” (voto unánime Cozza y otros. –1996-).[9]
Fuera de los límites y controles establecidos para el caso, el agente encubierto porta un mandato de impunidad, con el afán de que al encontrar un acto delictuoso, se subsane su falta de competencia para investigarlo.
El allanamiento en la fábrica de harina fue realizado, por consiguiente, fuera de las indicaciones que le había consignado el juez, abusando del poder con que fuera investido. Naturalmente tampoco contaba con una orden de allanamiento, ni reunía los supuestos (art 227 CPPN) en los que podía prescindir de dicha orden.
Aunque fue admitido dentro del inmueble, el consentimiento versaba sobre su calidad de proveedor (siendo falsa esta), y que tampoco –aún cuando fuera verdadera- lo autorizaba a hurgar en el depósito. Por tanto la actuación comporta una intromisión a la garantía de inviolabilidad del domicilio consagrada en la CN.
Cabe recordar el siguiente considerando de la opinión mayoritaria en Fernández vs Fiscal:
“...hay que distinguir también los casos en que el agente encubierto o colaborador sólo se limita a reproducir para el proceso aquello de lo que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tenía el derecho de exclusión sobre su ámbito constitucionalmente protegido, de aquellos en los que se configura una verdadera intrusión a la intimidad excediendo los límites de lo que el titular de ese derecho de exclusión admitía que fuera conocido por el extraño. Tal sería el caso en que con ocasión de un ingreso autorizado por el interesado, el agente encubierto realizara pesquisas, inspecciones, registros, secuestros, etc., de manera subrepticia y más allá de lo que pueda considerarse comprendido dentro de la renuncia a la intimidad del interesado.
Del mismo fallo se extrae la evocación que Fayt hace del caso Fiorentino (1984)[10], cuando recuerda que allí
“se dejó establecido que fuera de los supuestos de necesidad previstos por el art. 189 del Cód. de Proced. En lo Criminal, o de la existencia de consentimiento para el ingreso expresado sin vicio alguno de la voluntad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida por el juez competente para el acceso al domicilio o morada por parte de los funcionarios de la autoridad pública encargados de su visita y ulterior pesquisa.”
Entiende la CSJN en Tumbeiro (2002)[11]
“...resulta conveniente precisar que el art. 18 de la Constitución Nacional, al establecer que la orden de arresto debe provenir de autoridad competente, presupone una norma previa que establezca en qué casos y en qué condiciones procede una privación de libertad. El art. 284 del Código Procesal Penal de la Nación reglamenta el citado art. 18 de la Carta Magna, al establecer el deber de los funcionarios y auxiliares de la policía de detener, aun sin orden judicial, a las personas que se encuentren en los diversos presupuestos Asimismo, también debe considerarse reglamentario de la garantía señalada, al inc. 1º del art. 5 del decreto- ley 333/58, ratificado por la ley 14.467 y modificado por la ley 23.950,en cuanto faculta a los funcionarios policiales para proceder a la demora de las personas por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad cuando existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acredite fehacientemente su identidad.”
En su condición de transeúntes que miraban el procedimiento, no puede concluirse que la averiguación de la identidad y antecedentes de personas que nada tienen que ver con el operativo, pueda aportar evidencia alguna a la causa.
Artículos de consulta:
Prohibiciones probatorias por Maria Eva Asprella, en http://www.eldial.com.ar/doctri/notas/nt011122.html
Garantias constitucionales. Respeto a los derechos inmanentes a la condición de ser humano por Marco Antonio Molero, en
http://www.derechopenalonline.com/index.php?id=14,233,0,0,1,0
Exclusión de la Prueba Obtenida por Medios Ilícitos por Javier López Biscayart, en http://www.nuevoderecho.8m.com/textos_ExclusionPrueba.html
[1] Modelo de solicitud de nulidad en [1]http://www.accionpenal.com/modelo11.html
[2] (Fallos, 308:733)
[3] CSJN LL 1995-B-350.
[4] E.R. Zaffaroni, Manual de Derecho penal (2005), cap. IV
[5] 277 U.S. 438
[6] 392 U.S. 1, 88 S.Ct. 1968
[7] CNCRIM Y CORREC FED - Sala I, "Monticelli de Prozillo, T.", reg. nro. 460 del 10.8.84.
[8] ED, 141-444
[9] CNCRIM Y CORREC FED - Sala II “Cozza Héctor R. Y otros s/ Infracción Ley 23737” 30/12/1996
[10] ED, 112-352
[11] T 135. XXXV. Tumbeiro, Carlos Alejandro s/ recurso extraordinario
lunes, marzo 20, 2006
Jim Beam está muriendo
Se me está acabando la dotación de Jim Beam, tal como se ve en la foto. Realmente disfruté este bourbon. Valió cada centavo/centilitro.
Pensando con qué lo podía reponer me vino a la mente el Jack Daniels. Hasta que lo consiga, voy disfrutar este Baileys de 750cc que compré hoy. Veremos si dura tanto como el Jim Bourbon (con todo lo que me gustó, igual lo hice durar más de 2 semanas).
domingo, marzo 19, 2006
La Nación de hoy
Salió un editorial brillante, de los que hace a los progres (y presidente) tirarse de los pelos.
En otra nota, el turquito Marsel Mesulam (acordarse de este nombre) la tiene muy clara en sus estudios neuro-cognitivos.
En otra nota, el turquito Marsel Mesulam (acordarse de este nombre) la tiene muy clara en sus estudios neuro-cognitivos.
viernes, marzo 17, 2006
miércoles, marzo 15, 2006
Tiras de Liniers
Ubiqué en la columna derecha bajo la sección de links a Autoliniers, un blog con los trabajos diarios de liniers desde 2005. Este dibujante es un genio.
lunes, marzo 13, 2006
¿Cómo hace?
¿Cómo hace Luis Novaresio para estar en el programa radial de Grondona a las 10 de la mañana y en el de televisión a las 23?. No me voy a preguntar por qué lo puso Mariano, dado que esa duda reviste carácter metafísico, y tal vez sí corresponda preguntarse en otro momento para qué lo tiene. Por ahora vamos a interrogarnos por el cómo, considerando que Luis vive en Rosario y viene los domingos sólo por Mariano.
Rosario está a unos 300km, así que puede salir con el auto (suponiendo que tenga uno) a eso de las 6 de la mañana y llega bien.
Termina el programa al mediodia, y allí la gran pregunta: ¿Qué hace?.
Algunas posibilidades, tal vez combinables, son:
a) Se va a comer a la casa de Mariano y allí hace la siesta, hasta las 5 que salen juntos hacia el canal para producir el programa.
b) Mariano lo lleva a comer afuera como para no cortarse tan mal, pero después lo deja en banda.
c) Mariano se corta mal a las 12, y Novaresio entonces se va a comer solo (entre los lugares que escoge para comer, se abre una nueva gama de posibilidades).
c´) Después de comer, Novaresio se va a dormir una siesta al auto (dijimos, en caso que tenga uno), entra en algún café para leer el diario y pensar preguntas para los invitados del programa, y ya a la noche se encamina al canal, en cuyo baño se cambia (y quizás baña) para quedar presentable. Casi nos consta que este último paso, y no por su cercanía, es omitido por Rozitchner.
d) Mariano lo deja en banda y Luis se hospeda en un days inn o en la casa de un amigo/pariente -que no sea Mariano, sino sería a)-.
De alguna manera se me representan dos imágenes irreconciliables, no obstante puedan alternarse de semana a semana: en "a)" Novaresio comiendo con la familia de Mariano para luego fumar un habano y tomarse un brandy cerca de la chimenea. En "d)" imagino a Novaresio todo chivado comiendo y durmiendo en el auto, donde también se cambia, porque nadie duda que al programa nocturno llega arreglado.
Una posibilidad extra, es que al terminar el programa se vuelva a Rosario, pero tendría que volver a Bs As de inmediato, y además de cansador, es antieconómico.
Otra posibilidad es que pase el dia, o al menos algunos dias con Rozitchner, por ejemplo paseando por las librerías de Corrientes, así se va volando el tiempo.
A esta intriga dimos algunos apuntes. En cuanto sepa la respuesta facilitada por quien la sepa, la compartiré.
Rosario está a unos 300km, así que puede salir con el auto (suponiendo que tenga uno) a eso de las 6 de la mañana y llega bien.
Termina el programa al mediodia, y allí la gran pregunta: ¿Qué hace?.
Algunas posibilidades, tal vez combinables, son:
a) Se va a comer a la casa de Mariano y allí hace la siesta, hasta las 5 que salen juntos hacia el canal para producir el programa.
b) Mariano lo lleva a comer afuera como para no cortarse tan mal, pero después lo deja en banda.
c) Mariano se corta mal a las 12, y Novaresio entonces se va a comer solo (entre los lugares que escoge para comer, se abre una nueva gama de posibilidades).
c´) Después de comer, Novaresio se va a dormir una siesta al auto (dijimos, en caso que tenga uno), entra en algún café para leer el diario y pensar preguntas para los invitados del programa, y ya a la noche se encamina al canal, en cuyo baño se cambia (y quizás baña) para quedar presentable. Casi nos consta que este último paso, y no por su cercanía, es omitido por Rozitchner.
d) Mariano lo deja en banda y Luis se hospeda en un days inn o en la casa de un amigo/pariente -que no sea Mariano, sino sería a)-.
De alguna manera se me representan dos imágenes irreconciliables, no obstante puedan alternarse de semana a semana: en "a)" Novaresio comiendo con la familia de Mariano para luego fumar un habano y tomarse un brandy cerca de la chimenea. En "d)" imagino a Novaresio todo chivado comiendo y durmiendo en el auto, donde también se cambia, porque nadie duda que al programa nocturno llega arreglado.
Una posibilidad extra, es que al terminar el programa se vuelva a Rosario, pero tendría que volver a Bs As de inmediato, y además de cansador, es antieconómico.
Otra posibilidad es que pase el dia, o al menos algunos dias con Rozitchner, por ejemplo paseando por las librerías de Corrientes, así se va volando el tiempo.
A esta intriga dimos algunos apuntes. En cuanto sepa la respuesta facilitada por quien la sepa, la compartiré.
sábado, marzo 11, 2006
Ocurrencia
-¿Qué tienen en común los químicos y los abogados?
-Que ambos estudian el PH.
(explicación mañana).
-Que ambos estudian el PH.
(explicación mañana).
jueves, marzo 09, 2006
Suspensión de algo más que Ibarra
Todo esto del juicio a Ibarra sirvió de pantalla para morigerar el efecto de las 2 medidas de corte netamente populista como son la suspensión de los juicios hipotecarios (¿Seguimos en emergencia?) y la suspensión de las exportaciones de carne (¿habrá más carne?).
Estos temas deberemos procesarlos, mientras todavía estamos anudando el de Ibarra. Me metí en un diario de ultraizquierda y leí la columna de su editor. Coincido en prácticamente todo, con la excepción del último renglón. Otros en la misma redacción se quedaron con la espina encarnada.
Estos temas deberemos procesarlos, mientras todavía estamos anudando el de Ibarra. Me metí en un diario de ultraizquierda y leí la columna de su editor. Coincido en prácticamente todo, con la excepción del último renglón. Otros en la misma redacción se quedaron con la espina encarnada.
miércoles, marzo 08, 2006
Ciao Ibarra
Los aspectos positivos de la gestión de Ibarra continuarán con Telerman. La cabeza de Ibarra, la que tenía que rodar entre los dias subsiguientes a la tragedia, terminó de caer hoy. Espero que esto de una escala de la responsabilidad que atañe a gobernadores e intendentes. Si el saneamiento no viene por las buenas, habrá de venir por las malas. No se los elige para simplemente detener el crecimiento de mafias prohijadas por el estado.
sábado, marzo 04, 2006
In, y debates
Aprobé Derecho constitucional. Saqué 8 en el trabajo práctico y quedó 8 de nota final. El profesor Barruti me hizo sufrir con este tp de cadorna, pero me llevo la mejor impresión de él. Ahora en unos días vuelvo al ruedo con otras materias.
Dejo algunas discusiones interesantes que se dieron últimamente. Una en Argenpundit (gran espacio de debate) me alucinó por la solvencia intelectual de Julio.
En lo de Luis se trató someramente un tema, que aun bien planteado, no tuvo tanta repercusión. La envergadura es tal que merece ser revisado.
El también prolífico blog de Mackinlay está tratando con ahínco el quid de Occidente, de especial relevancia por cuanto hoy lo que el mismo representa choca con otras culturas. En este post hace uno de los tantos reviews de libros sobre el tema.
Por último, considero fructíferos una serie de intercambios con Gonsalito en su blog, a partir de una descripción algo marxista que hace del mercado laboral. Aquí va el primer encuentro, y aquí el segundo, en donde actualiza un tanto sus ideas sin abandonar del todo el marxismo recalcitrante.
Dejo algunas discusiones interesantes que se dieron últimamente. Una en Argenpundit (gran espacio de debate) me alucinó por la solvencia intelectual de Julio.
En lo de Luis se trató someramente un tema, que aun bien planteado, no tuvo tanta repercusión. La envergadura es tal que merece ser revisado.
El también prolífico blog de Mackinlay está tratando con ahínco el quid de Occidente, de especial relevancia por cuanto hoy lo que el mismo representa choca con otras culturas. En este post hace uno de los tantos reviews de libros sobre el tema.
Por último, considero fructíferos una serie de intercambios con Gonsalito en su blog, a partir de una descripción algo marxista que hace del mercado laboral. Aquí va el primer encuentro, y aquí el segundo, en donde actualiza un tanto sus ideas sin abandonar del todo el marxismo recalcitrante.
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