Aborto

Pongo un trabajito que hice ayer para Teoría del derecho sobre el aborto. Consigna tres supuestos que a los efectos de la sanción doy por iguales.

1) Mujer abusada sexualmente.
2) Mujer con dispositivo anticonceptivo implantado queda embarazada contra su voluntad sin condiciones materiales.
3) Mujer que libremente decide practicar un aborto sin dar justificación.

A la hora de tratar estas cuestiones han de considerarse dos axiomas sobre los cuales se cimentará la posterior argumentación. Uno es el derecho a la vida como bien supremo, prescindiendo en principio del ordenamiento en el que se encuadre. Puede recibir su justificación desde distintos órdenes: jurídico, moral, religioso. Excluiré de este desarrollo toda la tratativa en torno al origen del derecho a la vida. Los debates de tal magnitud ciertamente son ricos para el sustrato filosófico del que intentaremos –por una cuestión práctica- de evadirnos. Con independencia del origen de la justificación, cabe realzar a la vida como el mayor y más importante bien a tutelar. Partiendo de este supuesto, no deben escatimarse esfuerzos en la consecución de su establecimiento como derecho positivo, no obstante podamos reconocerlo en otros órdenes. A través de la sentencias es donde los juicios de valor como el recientemente establecido se plasmarán como derecho operativo. Al anterior planteo se indagará qué se entiende por vida (y persona), cuando aquella es la esencia de toda discusión. Se hace entonces una toma de posición, a favor de la vida, es decir de la persona como tal, desde el momento de la concepción. Aún quienes no comparten esta postura, pueden igualmente asumir la potencialidad de la persona, ineluctable según el ciclo natural de la vida, o acaso también reconocer la gradualidad de formación, pero con sujeción a la categoría de persona.
Esto lleva al segundo axioma que de negarse rompería la ilación pretendida, toda vez que la conclusión de un razonamiento se deduce de sus premisas. Las premisas –a las que nos hemos referido por su contundencia también como axiomas- en este caso son simultáneamente elementos constitutivos de la sociedad actual. El primero ya lo nombramos, es el pleno reconocimiento del derecho a la vida. El segundo es en gran medida un medio para lograr éste y otros derechos, en tanto también es su marco, y es el derecho entendido como un ordenamiento jurídico coactivo. Sustraerle este carácter elemental nos impedirá pensar al derecho como y para lo cual fue concebido. No se pretende negar la posibilidad de otro derecho o impedir que el mismo evolucione, sino juzgar como inseparable la unión entre la obligatoriedad de las conductas y la sanciones prescriptas con motivo de su incumplimiento.
Queda, entonces, reconocido como innegable el derecho a la vida como el bien más valioso.Vale la pena, en este sentido, recordar que los avances de la tradición jurídica y extra-jurídica a lo largo de la historia marchan, a pesar de sus reveses, hacia la plena vigencia de la vida como derecho inalienable. El judaísmo con su noción de existencia como pueblo, el cristianismo proponiendo la fraternidad entre prójimos, el derecho romano como instancia superadora de conflictos, el constitucionalismo liberal tendiente a la positivación y secularización, el constitucionalismo social atendiendo a las condiciones que posibilitan la dignidad, la internacionalización del derecho en órganos supra-estatales, son todos desarrollos que tuvieron en agenda, en mayor o menor medida, la condición humana, a la vez que el carácter coactivo del derecho.
Habiendo ponderado la vida como valor, bien o interés jerárquicamente superior a cualquier otro, y sin desentenderse de la coerción inherente al derecho, es momento de resolver los casos.
Este exordio pretende dejar en claro que el aborto atañe a un problema sobre la vida, y de manera que no se puede estar gradualmente vivo o gradualmente muerto, no se pueden ofrecer soluciones intermedias que desconozcan la superioridad absoluta del derecho a la vida. Luigi Ferrajoli (La cuestión del embrión entre derecho y moral) sostiene que no es tanto la vida lo que está en juego, cuanto la voluntad de ser o no madre. Indiscutiblemente la voluntad es un elemento importantísimo del derecho y debemos considerarlo como una fuente inestimable de conductas humanas. Nada es, sin embargo, la voluntad sin la vida. Los testamentos, por ejemplo, que manifiestan la voluntad del causante, no aluden obviamente a la voluntad de alguien que por definición no puede manifestarse, sino a quien en vida dispuso cuanto pudo para después de su fallecimiento. La voluntad es un hecho de la vida, inescindible de ella. La voluntad por tanto, genera efectos jurídicos porque la vida –su soporte- lo permite. En consecuencia esta voluntad nunca puede sobrepasar a la vida. La posibilidad de existencia de una persona es más relevante que la voluntad positiva o negativa de otra de constituirse en madre. Bien sabemos que el mundo es regido por fenómenos que exceden nuestra voluntad. Otros fenómenos, además de conocerlos, podemos controlarlos y la concepción (la primera etapa de la vida) puede ser un caso. La intervención entonces será a favor de una naturaleza que reconocemos o de una voluntad que la contraría.
El derecho vendrá a regular la legalidad de una conducta que atente contra la vida o la promueva, a modo de código binario como permitido o no permitido. Este par dicotómico no implica necesariamente que una conducta prohibida efectivamente no será realizada, pero sí que intentará juzgarla imponiendo una sanción, y con ello influir sobre el resto de la sociedad. Esta dimensión del derecho es la que debe ser rescatada al momento de punir una conducta que atenta contra la vida.
A la violación del derecho de vida de una persona debe seguir una sanción imputada a la realización de esa conducta. Aquí el aporte del derecho es prescribir una conducta inversa a la obligación debida. Por la falta acontecida la sanción debe aplicarse en cualquiera de los tres casos, ya que como se ha dicho la vida es un bien mayor que la voluntad, y dejar de penar el aborto sería desconocer esta jerarquía. Dicha jerarquía se expresa, entre otras fuentes, por medio de las sentencias. Aplicar la pena indistintamente muestra que la voluntad de concebir un hijo es un hecho menor frente a la decisión de terminar con su vida. Así la pena cumple una función declarativa: demostrar en los hechos la punición del desconocimiento de esta jerarquía concretada en el delito. Esta amenaza no rompe con que una persona efectivamente realice tal acto, pero la condiciona, y en todo caso supone que responderá por sus consecuencias.