Zaffaroni y El enemigo en el derecho penal (14-9-06)

Ayer habló durante una hora en el colmado salón de actos de la facultad de derecho el eminente jurista que no necesita presentación. Anoté varias ideas suyas, que transmito a continuación.

Cuando se habla de Derecho penal o poder punitivo se habla de política. No hay concepto jurídico-penal que no admita una lectura en clave política. Pretender que los conceptos son neutros es ignorar un dato de la realidad. Cada concepto de jurisprudencia se elabora para ser llevado a cabo por el estado. Como proyecto del estado es político, aunque no necesariamente partidario.
Se ve con claridad en el derecho penal la asunción de una antropología. Hay una disyuntiva: Concebir al ser humano como persona o como cosa.
Como persona es un ente capaz de autodeterminación, con conciencia moral capaz de distinguir el bien del mal. Lo contrario es pensarlo como cosa, quizás más compleja que las demás, pero cosa. Se valora la utilidad o inutilidad de las cosas. Si no sirve se arregla, y si no se puede arreglar se tira. En el derecho penal esta disyuntiva termina en un ejercicio del poder mínimamente racional o en los campos de concentración y gulags. La elección es metafísica, pero también jurídica. No actuamos conforme al principio determinista. Si así fuera, cuando en un choque nos rompen el guardabarro del auto no tendríamos que molestarnos ni hacer uso de tanta riqueza de insultos, porque el episodio ya estaba determinado.
El mayor momento del derecho penal es en su fundación con el iluminismo y el derecho penal liberal a finales del siglo XVIII con autores como Beccaria y Carrara. A partir de la segunda mitad del siglo XIX se hace un considerable esfuerzo por borrar todo límite a la persecución penal, al principio para casos excepcionales. Luego se constituye en regla y se persigue a todos, salvo a los amigos, hasta que éstos compiten con quien tiene el poder y pierden la cobertura y también caen.
¿Cómo se explica la caída del discurso penal?
En la revolución industrial emerge una nueva clase social, dada en llamar burguesía, que entra en competencia con la nobleza. Es en el momento de lucha por desplazar a esta última que se acude a la corporación de filósofos y juristas para construir el discurso del derecho penal liberal.
Cuando la burguesía consigue el poder se produce un giro porque ya no quiere ser limitada. El discurso sale de la corporación jurídica-filosífico en busca de alguien que lo reescriba.
Con la revolución industrial se concentra en las ciudades la población y la riqueza, sin capacidad del capital para absorber toda la mano de obra. Se necesita una institución, la policía, para poner orden. Ésta tenía poder, pero no discurso. Años antes de la publicación de Marx y Engels, desde la academia francesa se convoca a un concurso para disertar sobre "las clases peligrosas en las grandes ciudades". El concurso lo gana un comisario con un tanto de observación empírica y de moralina.
Desde mediados del siglo XVI la corporación médica trata de hegemonizar el discurso. Aún no tenían poder. Entre médicos y juristas se disputaban la hegemonía del discurso. Es gráfico cómo los jueces y los médicos se peleaban por la cabeza de los guillotinados en plena revolución francesa.
La alianza médico-policial da nacimiento al positivismo criminológico (peligrosismo).
El racismo responde a preguntas de dominación planetaria. Justifica el colonialismo y el neocolonialismo. La colonia es un enorme campo de concentración en donde, como en el frontispicio de Auschwitz, se promete la libertad para el que trabaje.
El discurso médico es racista. Hay 2 corrientes que jerarquizan biológicamente, una optimista y otra pesimista:
O todas las razas tenían el mismo grado de desarrollo y una degeneró (pesimista), o una es inferior y todavía no llegó a la superioridad (optimista) . En esta última se encuentra la justificación del colonialismo británico con Herbert Spencer. Conforme los salvajes vayan conviviendo con los superiores, aquellos irán mejorando.
El positivismo pasa a las leyes penales. Las razas inferiores son peligrosas. El peligroso es tal por ser inferior. El criminal nato estaba determinado al crimen, por ende debía removérselo para salvar al organismo social. Son células malignas de las que los leucocitos nos defienden.
Francis Gall estudiaba los cráneos y los clasificaba de acuerdo a las protuberancias, dando nacimiento a la frenología. Creía inconveniente la cruza de salvajes con europeos por ser dos filos genéticos muy lejanos.
En la periferia se organizan regímenes oligárquicos. Bajo constituciones liberales, una minoría ilustrada gobernaba. La marginación generada por regímenes casi feudales se legitimaba con el discurso spenceriano. Hay que enseñar a los salvajes a tener menos sexo y usar más la cabeza, ya que ambas actividades se nutren de la misma materia y realizar una es en detrimento de la otra.
En la doctrina nacional en un comienzo hubo un derecho penal liberal con el código de Carlos Tejedor, quien afortunadamente copió el código de Baviera de Feuerbach. Subsiguientes reformas le fueron recortando lo mejor mientras dejaban intacto lo peor. Al mismo tiempo se verifica un vuelco hacia el positivismo entrado el siglo XX de la mano de Lombroso.
En el país el primer momento de racismo es anti-gaucho/anti-mestizo. El gaucho era la clase peligrosa que no quería trabajar. Sarmiento ha dicho que no podía ser buena la mezcla de alguien que no superó el paleolítico con alguien que no superó la edad media.
El segundo momento de racismo es contra el inmigrante. Había que controlar al extranjero. Para ello se promulgan leyes de educación y el servicio militar (por si quedaba algún adoctrinamiento por realizar). Los indeseables y molestos que habían realizado un par de delitos menores son enviados al nuevo penal de Ushuaia (1903). Con la ley de residencia se podía expulsar a extranjeros por sóla disposición del ejecutivo. Así se relega a la mala vida.
Aquí el positivismo fue más declamatorio que de fondo. El código de 1921 no es positivista. Conserva la pena de relegación a Ushuaia (art 52) copiada de la ley de relegación de Francia a la isla del diablo abierta por Napoleón III, pre-positivista. En Argentina, en el discurso sí quedó vivo en el positivismo.
Siempre, bajo cualquier régimen legal, fue inconstitucional la condena del ser humano a cosa por evaluarlo como peligroso.
El discurso se preguntaba para qué mantener encerrados a los peligrosos si puede darse otro destino a los fondos, como construir caminos, y si no defenderán al país cuando entre en guerra ni trabajarán por él. Esto termina en los campos de concentración y los gulags como corolario lógico. Desde esta perspectiva hay que eliminar a las células malignas. Se mide el grado de defecto y se arregla o se tira. Es el punto más bajo del discurso penal.
En la posguerra hay un renacer del concepto de persona. Es un corsi y ricorsi.
Ya no se acude al concepto de raza, sino a las culturas. El culturalismo (nacido con Franz Boas) hoy se usa para disimular el racismo. Hay conceptos de cultura con los que se jerarquiza a los seres humanos. Cada día se inventan nuevos enemigos, es el mismo paradigma llevado a sus últimas consecuencias. Hoy vienen encubiertos, y algunas cosas no se dicen, por lo que debe leérselos entre lineas o atendiendo a lo que no dicen o a quiénes citan.
Los alemanes nunca tuvieron que inventar ninguna teoría racista, ya que las copiaron de franceses, ingleses y norteamericanos. Fueron, sí, quienes las llevaron hasta sus últimas consecuencias.
Si hay degenerados y se reproducen hay que esterilizarlos (las primeras leyes de esterilización fueron en EEUU). En 1923 un autor alemán escribía que el único país con una política migratoria seria es EEUU. Era desde la cárcel, Adolfo Hitler en su Mein Kampf.