domingo, febrero 25, 2007

Kelsen: ¿heroe o villano?

Nada muy interesante en La Nación de domingo, por eso vuelvo a un material que me quedó pendiente de comentar.
En liberalismo.org agregaron entre la nómina de anti-liberales a Hans Kelsen, en una decisión polémica sustentada en la afinidad entre el liberalismo y el derecho natural, y la clásica rivalidad de éste con el positivismo jurídico. Después de la sanción de instrumentos internacionales que receptan, bajo el rótulo de derechos humanos, muchos de los derechos individuales -según el iusnaturalismo, de origen natural-, el debate entre positivistas y iusnaturalistas ya no es lo mismo. Los juristas se han ido apartando de las posiciones puras para avanzar (o retroceder, según cómo se vea) hacia actitudes más eclécticas.
El artículo es muy bueno, pero no concuerdo con el posicionamiento de Kelsen como antiliberal, creo que el autor, Francisco Moreno, está extrapolando una antinomia previa a la segunda guerra de iusnaturalismo-positivismo, que puesta en los términos de positivismo-liberalismo resulta falsa.
Entre nuestras filas tenemos liberales positivistas; sin querer hacer de esto un escrache, sino una clara ejemplificación de postura positivista, hace poco asistimos al debate generado por quienes creen ver en la legislación argentina la permisión del matrimonio homosexual, a cuya objeción responden que "Las leyes se ocupan sólo de relaciones jurídicas", sin que entren en consideración otro tipo de cuestiones.
Kelsen tiene un valor didáctico más que ideológico. Ofrece una versión simplificada (el llamaría pura) del derecho que ayuda a comprenderlo como sistema formal. El esfuerzo no se concretó en lo que el maestro vienés esperaba, pero valió la pena, y hoy es capítulo obligado en todos los cursos de teoría del derecho. Preferiría que quede como villano de los iusnaturalistas, que de los liberales. En cualquier caso, es un gran contrapunto para introducirse a la problemática del derecho.

11 comentarios:

Alejandro dijo...

Concuerdo con vos. Las posiciones puras están en retroceso, no sólo en la filosofía del derecho sino en todo el campo de las ideas. Kelsen no es necesariamente antiliberal, alcanza con leer el prólogo a Teoría Pura para encontrar un dato interesante: a Kelsen no lo quería nadie, y todos le aplicaron el mote de "anti".

Mi problema con Kelsen no es su positivismo (que en buena medida comparto) sino su epistemología un tanto retrógrada. La verdad, nunca entendí que tiene de científico el estudio del derecho. Es más, hablar de "ciencia jurídica" parece ser una manera de legitimar al derecho frente al positivismo científico: hoy, a medida que va muriendo dicho movimiento, podemos empezar a pensar en el derecho como algo no-científico, pero no por eso menos digno de estudiarte.

Ya que estamos: dejáme un comentario en mi blog con tu mail, así te mando los datos de conexión FTP.

Dieguistico! dijo...

Marcos... me enganchaste dentro del campo de los positivistas liberales. Realmente pensar que Kelsen era antiliberal es muy superficial y probablemente sea un error derivado de no haber leído su obra. Kelsen, con sus errores, nos dice lo que el derecho "es", y el mismo aclara que eso no obsta a que cada uno pueda tener sus preferencias morales respecto de cual "debería ser" el contenido del sistema de normas al que llamamos "derecho". Confundir lo que "debe ser" con lo que "es" es peligroso, te lleva a estar peleado con la realidad. Como liberales, lo que podemos hacer es un pequeño aporte para que lo que nosotros queremos que "sea derecho", logre "serlo" alguna vez. Pero no ganamos nada diciendo que lo que no nos gusta no "es" derecho.

La verdad que debo ser una de las pocas personas que se tomó el trabajo de leer la Teoría Pura, que es un libro bastante aburrido. Que alguien después de leerlo me diga qué tiene de antiliberal el positivismo jurídico.

Por otro lado, coincido con Alejandro en cuanto me parece muy pretencioso sostener que el "derecho" es una ciencia. Yo prefiero decir que es una "disciplina", lo mismo que la filosofía y otras áreas que pretenden beneficiarse de la carga emotiva positiva de la palabra "ciencia".

Saludos.

El liberal positivista.

Dieguistico! dijo...

P.D.: Y los gays se pueden casar. He dicho.

Gustavo Arballo dijo...

Estoy de acuerdo con vos, Marcos, en que Kelsen -al menos, el Kelsen de la "Teoría Pura"- tiene un valor más didáctico que otra cosa.

Una profesora mía kelseniana decía que el hecho de que el tipo hubiese sido recusado desde muy diferentes ángulos del espectro político ideológico era una demostración irrefutable de que su teoría era, efectivamente, neutra y científica.

(Obvio decir que el razonamiento es un non sequitur grande como una casa)

Aunque no se los revise tanto en la Facu, los que mejor entendieron la cosa derecho entre los clásicos fueron Herbie Hart y Gustav Radbruch, profesores de la tendencia ecléctica con la que yo comulgo: el positivismo inclusivo.

MarcosKtulu dijo...

¡Que comentaristas de lujo! Tengo que escribir de derecho más seguido, aunque sea para quejarme nomás.
Todos los que estudiamos alguna vez derecho sabemos que esta disciplina (¿todos de acuerdo en que no es una ciencia?) se aprende, se sigue, se analiza y se cuestiona a partir de debates e intercambios históricos, sea en la forma de fallos, discusiones doctrinarias, temas jurídicos controvertidos de recupercusión mediática, proyectos de leyes, etc. En las debates específicamente de teoria general del derecho Kelsen siempre tiene un asiento (o un atril) asegurado.
Kelsen no sólo discutió con los iusnaturalistas o con Cossio. También lo hizo con los exponentes de la teoría marxista del derecho en donde se sacaron los ojos, al acusar a la teoría pura de prejuicio burgués. Tengo una selección del debate en un libro de teoría del estado así que por ahí lo subo estos días. Kelsen se despacha a Alexandrov, Pashuskanis y Vishinsky como de un plumazo. Del resto de encargó Stalin, porque algunos de estos teóricos tan socialistas terminaron muy mal.

LoboGris de Lothlórien dijo...

Bueno, yo no sé nada de derecho, pero en mi blog, a partir de un texto de nietzsche, se generó un pequeño intercambio de ideas sobre el tema del derecho natural en oposición al derecho originado en la voluntad de poder en sentido nietzscheano.

Aqui parece plantearse una oposición entre el iusnaturalismo y algo que llaman positivismo liberal que por lo que entendí no le veo relación a lo que yo entiendo como positivismo científico, pero ¿qué tal ver el tema desde la perspectiva nietzscheana?

Marta Salazar dijo...

ah, perdón por el comentario en el otro post, si ya lo dices aquí... qué quieres que te diga, concuerdo contigo en que "Kelsen tiene un valor didáctico más que ideológico", aunque tuve profesores (un tal Barros Borieu o algo así, con "estudios de doctorado" -Dios sabrá lo que esto significa- en Alemania...).

es una tontería incluirlo en la lista de los antiliberales!

El problema está en esa página que mencionas, no en Kelsen.

El liberalismo es libre y debe serlo siempre, o no? Y los liberales pensar por sí mismo, tener ideas diversas, diferentes y contrapuestas, discutir sobre ellas...

Cuando se hace del liberalismo una ideología unipensante (por no decir inquisitorial), ya ves lo que pasa.

Marek querido: estamos a anos luz de Europa, o Europa y sus "liberales" anos luz más atrás que nosotros.

Espero que me haya espresado claramente?

Ah! Otro problema del que me habló un querido amigo mío hace poco es (me permito citar su frase textualmente): ha muchos conservadores disfrazados de liberales...

Sls!

Marta Salazar dijo...

Diego! Nos. teníamos que leer la Teoría Pura en primer ano de univ.!!! También le leí, la verdad es que lo encontré bastante fascinante, aunque los reparos que le hago con... están en el foro del art. siguiente sobre el tema de Juanito Kelsen, como le decía uno de mis profs. en cl. (En Alemania, a Kelsen nadie lo pesca, porque está super pasado de moda).

Alguien habla aún de Cossio en ARgentina? Es pura curiosidad...

Ah, parece que Cossio sugue siendo conocido... Marek: crees tú que "Kelsen sólo discutió con... Cossio"? Yo creo que no. Yo lo conozco porque es un vecino, pero... de aquí a que lo conociera Kelsen... mejor no digo nada más.

Alejandro, me gustó mucho lo que escribiste.

Hace tiempo que quiero crear un blog con temas de derecho... Pero no creo que alcance a hacerlo...

Marta Salazar dijo...

ah! me comí una frase: Barros Bourieu o cómo se haya llamado creía a pie juntillas lo que Kelsen había dicho. De espíritu crítico, nada.

Marta Salazar dijo...

Marcos, no se me ha olvidado este post tuyo;

la inclusión de Kelsen entre los totalitarios y la estupidez de considerarlo en contra del derecho natural y por eso, totalitario es una de las...

... barbaridades más grandes que he leído en los últimos years, muy a la poca altura intelecutal de los espanoles que escribieron esta tontería (y le queda muy chica la demominación de tontería),

es una crasa y supina ignorancia, al nivel de personas completamente inmersas en una ideología que, por sus pocas luces, no alcanzan a entender,

aparte de que no saben nada de historia, ni de derecho, ni hablan alemán, ni saben de constitucionalismo y menos aún de liberalismo...

pese a autoconsiderarse liberales, la verdad es que son sólo "ultraconservadores disfrazados -y mal disfrazados- de liberales...

voy a escribir un post!

MarcosKtulu dijo...

Hola Marta! como te acordaste de este post? lo rescataste de la muerte. Levántate Lázaro!